E-Mail Werbung – unzumutbare Belästigung oder zulässige Marketingmaßnahme?

27.05.2021 | Markenverletzung, Werberecht, Wettbewerbsrecht

Für Unternehmen stellt sich immer wieder die Frage, in welchem Umfang sie von Kunden erhaltene E-Mail-Adressen zur Werbung für ihr Unternehmen nutzen können.
Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit solcher E-Mail-Werbung folgt aus § 7 UWG.
Doch nicht nur das Wettbewerbsrecht ist hier relevant– zusätzlich müssen datenschutzrechtliche Bestimmungen eingehalten werden. Es ist daher zusätzlich zu prüfen, ob die geplante E-Mail-Werbung als Datenverarbeitung datenschutzrechtlich zulässig ist.
Welche Grundvoraussetzungen hierbei – insbesondere auch im Vorfeld bei der Erhebung von E-Mail Adressen – eingehalten werden müssen, wird im Folgenden überblicksartig dargestellt.

 

I. Wettbewerbsrecht

 

1. Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von E-Mail Werbung

Wettbewerbsrechtlich ist die Zulässigkeit von E-Mail Direktwerbung an § 7 UWG zu messen. Maßgeblich ist, ob eine unzumutbare Belästigung des Kunden vorliegt.

Nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung jedenfalls anzunehmen, wenn es sich um eine Werbung handelt, die der Empfänger erkennbar nicht wünscht. Die E-Mail Werbung ist dann eine unzulässige Belästigung.

Das ist nicht der Fall, wenn bei Erhebung der E-Mail Adresse eine ausdrückliche Einwilligung vorlag, welche die Nutzung der E-Mail Adresse für die konkret geplante werbliche Nutzung erlaubt.

 

a) Ausdrückliche Einwilligung in E-Mail Werbung

Für den Begriff der Einwilligung wird die datenschutzrechtliche Definition aus Art. 4 Nr. 11 DS-GVO herangezogen, der strenge Anforderungen an eine zulässige Einwilligung knüpft. Danach wird die „Einwilligung” der betroffenen Person definiert als „jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“.

Die Einwilligung muss vor der eigentlichen Werbung ausdrücklich und freiwillig erteilt worden sein, sich auf den konkreten Fall beziehen und in Kenntnis der Sachlage erfolgen.

  • Eine ausdrückliche Einwilligung wird beispielsweise verneint, sofern in einem Formular eine Auswahl bereits vorangekreuzt ist, sodass der Verbraucher sie abwählen muss, um sie nicht zu erteilen. Hier hat er die Einwilligung nicht freiwillig erteilt (sog. Opt-Out).
  • Wirksam erteilt ist die Einwilligung in der Regel, wenn der künftige Werbeadressat durch das Setzen eines Häkchens oder ein Ankreuzen zum Ausdruck bringt, sich für den Erhalt von Werbung – – auf dem beschriebenen Weg – entschieden zu haben (sog. Opt-In).

 

b) Keine ausdrückliche Einwilligung in E-Mail Werbung

Liegt keine ausdrückliche Einwilligung vor, ist grundsätzlich § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG einschlägig, mit der Folge, dass eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen ist. Die E-Mail Werbung ist in einem solchen Fall unzulässige Belästigung.

 

c) Ausnahme der zulässigen E-Mail Direktwerbung innerhalb bestehender Kundenbeziehungen

Innerhalb bestehender Kundenbeziehungen normiert § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme von diesem Grundsatz, genauer einen spezieller Rechtfertigungsgrund zu § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG, der die Direktwerbung per E-Mail umfasst. Sofern die dort geregelten Voraussetzungen eingehalten werden, ist die Direktwerbung mit elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung zulässig.

Nach § 7 Abs. 3 UWG müssen folgende Voraussetzungen eingehalten werden.

    • Jede der E-Mail-Adressen muss von dem Unternehmen im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erlangt worden sein, § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Wurde die E-Mail-Adresse also nicht in diesem Zusammenhang erlangt, scheidet die Rechtmäßigkeit eines Mailings nach § 7 Abs. 3 UWG aus.
Der geforderte Zusammenhang ist jedenfalls bei folgenden Fallgruppen fraglich und bedarf einer Prüfung im Einzelfall:

      • Erhebung der vorher unbekannten E-Mail-Adresse im Rahmen einer Kündigung oder eines Widerrufs
      • Anfechtung des zugrunde liegenden Vertrags.
      • Widerruf oder Kündigung des zugrunde liegenden Vertrags kann ggf. als Widerruf der Einwilligung ausgelegt werden.
      • Widerruf oder Kündigung des zugrunde liegenden Vertrags kann ggf. als Widerruf der Einwilligung ausgelegt werden.

Darüber hinaus besteht ein solcher Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistungzeitlich nicht unbegrenzt, weshalb diese Frage einer Einzelfallprüfung zu unterwerfen ist:

      • In der Rechtsprechung (LG Berlin, Urt. v. 2. Juli 2004, Az. 15 O 653/03) wird etwa ein Zeitraum von zwei Jahren als zu lange betrachtet.
      • Unseres Erachtens muss man auf das konkrete Produkt abstellen. Bei einem Wegwerfartikel wird man den Zeitraum kürzer bemessen müssen als bei einem langlebigen Produkt. Bei einem Dauerschuldverhältnis wird man diesen Zusammenhang für die Dauer der Vertragsbeziehung annehmen können.
    • Die E-Mail-Adresse muss zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren verwendet werden, § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG

Was genau unter ähnlichen Waren zu verstehen ist, ist umstritten:

    • Die Ähnlichkeit muss sich nach überwiegender Rechtsprechung „auf die vom jeweiligen Kunden bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen“ (OLG München, Urt. vom 15. Februar 2018, Az. 29 U 2799/17; OLG Jena, Urt. v. 21. April 2010, Az. 2 U 88/10). Die Voraussetzung soll erfüllt sein, „wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen“ (OLG München, a.a.O.). Die Vorschrift ist nach der Rechtsprechung überwiegend eng auszulegen (OLG München, a.a.O.; KG Berlin, Beschl. v. 18. März 201, Az. 5 W 59/11).
    • Unproblematisch wäre danach etwa ein Direktwerbemailing mit der Werbung für Schuhe an einen Kunden, der zuvor bereits Schuhe gekauft hat.
    • Unseres Erachtens ließe sich jedoch noch vertreten, wenn man Waren einer Produktkategorie, beispielsweise rund um Bekleidung (Schuhe, T-Shirts, etc.) demselben Bedarf zuordnet..
    • Kaum mehr vertretbar dürfte es unseres Erachtens etwa sein, ein Direktwerbemailing für Schuhe an einen Kunden zu senden, der zuvor ein Kleiderschrank gekauft hat.
  • Der Kunde darf der Verwendung seiner E-Mail-Adresse für Direktmailings nicht widersprochen haben, § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG
    • Liegt ein Widerspruch vor, ist die weitere Verwendung der E-Mail Adresse für Werbezwecke unzulässig.
    • Wenn trotz Widerspruchs ein Mailing an einen solchen Kunden versendet wird, kann neben einem Verstoß gegen § 7 UWG auch ein Datenschutzverstoß vorliegen.
  • Der Kunde muss bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen, § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG
    • Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass der Kunde ihn leicht versteht und er ohne Schwierigkeiten von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen kann.
    • Nicht ausreichend ist ein allgemeiner Hinweis auf die Verwendung der bei einer Bestellung angegebenen E-Mail-Adresse in den AGB des Unternehmers.

 

2. Konsequenzen bei rechtswidriger E-Mail Werbung

Bei rechtswidriger E-Mail Werbung kann der Werbende auf Beseitigung und Unterlassung gem. § 8 UWG in Anspruch genommen werden.

Hierbei wird meistens zunächst eine sog. Abmahnung ausgesprochen, die zwingend die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthält.

Mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung wird der Unterlassungsanspruch des Abmahnenden gem. § 8 UWG erfüllt, da der Abgemahnte bei schuldhaftem Verstoß gegen eine solche Unterlassungserklärung empfindliche Vertragsstrafen an den Abmahnenden zahlen muss. Allerdings sind bei derartigen Unterlassungserklärungen zahlreiche Gesichtspunkte zu beachten, sodass von der Abgabe einer vom Abmahnenden vorformulierten Unterlassungserklärung jedenfalls ohne vorherige rechtliche Prüfung der Abmahnung abzuraten ist. Dabei ist insbesondere beachtlich, dass eine Unterlassungserklärung grundsätzlich auch sog. kerngleiche Verletzungshandlungen erfasst. Das bedeutet, dass im Einzelfall auch abgewandelte Mailings unter die Unterlassungserklärung fallen können, was zu erheblichen Kostenrisiken führen kann.
Sinn und Zweck einer solchen Abmahnung ist folglich die schnelle, außergerichtliche und damit kostengünstige Beilegung einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit. Allerdings ist eine Abmahnung in vielen Fällen nicht umsonst. Vielmehr sind bei berechtigter Abmahnung regelmäßig die Kosten zu erstatten, die dem Abmahnenden aufgrund der Beauftragung eines Rechtsanwalts entstanden sind.

 

II. Datenschutzrecht

Die Vorschriften des Wettbewerbsrechts gem. § 7 UWG sind zwingend für Mailing-Kampagnen. Daneben dürfen jedoch auch korrespondierende datenschutzrechtliche Vorgaben nicht völlig außer Acht gelassen werden.

 

1. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit von E-Mail Werbung

Nach dem Datenschutzrecht ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art. 6 DSGVO nur dann rechtmäßig, wenn diese von einem Erlaubnistatbestand gedeckt ist (sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).

 

a) E-Mail Adresse als personenbezogenes Datum

Der Begriff der personenbezogenen Daten wird in Art. 4 Nr. 1 DSGVO definiert. Danach sind dies alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen – hierunter fallen auch E-Mail Adressen.

 

b) Mögliche Erlaubnistatbestände

    • Erlaubnis aufgrund einer ausdrücklichen Einwilligung, Art. 7 DSGVO

Hier ist die datenschutzrechtliche Bewertung mit der wettbewerbsrechtlichen kongruent. Da die Einwilligung die wichtigste Form der „Erlaubnis“ für eine geplante Mailing-Kampagne ist, die rechtlichen Anforderungen an eine wirksame Einwilligung jedoch sehr hoch sind, ist der Formulierung dieses datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Erlaubnistatbestands größte Aufmerksamkeit zu widmen.

  • Erlaubnis aufgrund eines berechtigten Interesses des Unternehmens, Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO
    • Das berechtigte Interesse eines Unternehmens ist im Rahmen einer Interessensabwägung den Interessen des jeweiligen Kunden gegenüberzustellen. Hier kommt es im Einzelfall auf die konkrete Mailingsituation an.
    • Im Rahmen der Direktwerbung ist zu berücksichtigen, dass die DSGVO in Erwägungsgrund Nr. 47 ausdrücklich vorsieht, dass die „Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden [kann]“. Hier liegt eine Zulässigkeit jedenfalls dann vor, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen, da es anderenfalls zu Wertungswidersprüchen kommen würde (siehe oben).

 

c) Weitere Voraussetzungen

Datenschutzrechtlich müssten zudem folgende weitere Voraussetzungen eingehalten werden, die nachweisbar sein müssen:

    • Information des Kunden gem. Art. 13 DSGVO
    • Belehrung des Kunden über sein Widerspruchsrecht gemäß Art. 21 Abs. 2 und 4 DSGVO
    • Keine Verwendung bei Widerspruch des Kunden, Art. 21 Abs. 3 DSGVO

Hat ein Kunde der Verwendung seiner E-Mail-Adresse (oder allgemein Daten) zum Zwecke der Werbung widersprochen (oder allgemein widersprochen), darf an die E-Mail-Adresse dieses Kunden auch datenschutzrechtlich kein Mailing mehr gehen. Insoweit ist die datenschutzrechtliche Bewertung mit der wettbewerbsrechtlichen kongruent.

 

3. Mögliche datenschutzrechtliche Konsequenzen

Bei einem Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen kommen nach Art. 82 DSGVO bei betroffenen Personen Schadensersatzansprüche gegen das Unternehmen in Betracht. Darüber hinaus können nach Art. 83 Abs. 6 DSGVO bei einem Verstoß gegen den Datenschutz Bußgelder von bis zu 20 000 000 EUR oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt werden.

 

III. Fazit

E-Mail Direktwerbung ist ein probates Mittel, um Kunden werblich zu erreichen. Wählt ein Unternehmen das Mittel der E-Mail Direktwerbung als Werbekanal, sollte die Rechtskonformität für die jeweilige Werbestrategie gesichert sein. Hierbei ist vor allem der Formulierung rechtssicherer Einwilligungen bei Erhebung von E-Mail Adressen besonderes Augenmerk zu schenken, um eine möglichst effektive werbliche Nutzung von E-Mail Adressen zu ermöglichen.

Wenn Einwilligungen nicht ausreichen oder nicht vorhanden sind, ist die geplante Mailing-Kampagne so zu gestalten, dass diese die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt.

Dr. Martin Wintermeier

Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

martin.wintermeier@twainscore.de

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